Ao brasileiro comum a notícia acima — verídica — pode parecer algo absurda, e um norte-americano do século XIX não titubearia em apontá-la como bizarra.  Todavia, ela é o retrato da mentalidade reinante de um país comunista.  Lá, qualquer iniciativa individual é considerada criminosa, embora a praticamente todos faltem as coisas mais banais como creme de leite e até mesmo, como ficamos sabendo pelos jornais, papel higiênico.

Porém, não venho por estas linhas falar de Cuba, mas do Brasil, este país cujo povo é tão laborioso e empreendedor que se põe a cada noite a reconstruir o que o estado pôs por terra à luz do dia, mas parodoxalmente tão distraído e confuso que aplaude efusivamente cada ato de agressão à propriedade privada e às liberdades individuais que este mesmo estado protagoniza.

Usei da comparação acima porque tomei conhecimento da notícia da deplorável prisão de cerca de treze donos de postos de gasolina em Manaus/AM[1], acusados do crime de formação de cartel, bem como também pelos crimes de corrupção passiva e ativa, crime contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo e formação de quadrilha ou bando[2].

Preliminarmente, manifesto alguma estranheza quanto ao momento efetivo da realização das prisões. Ainda que se trate de mera coincidência, não deixa de parecer um tanto oportuna ao governo, uma vez que, passadas as eleições, o momento é de indignação popular generalizada em face da disparada da inflação, combustíveis incluídos. A matéria, a seu turno, também parece preocupada em desfazer teorias conspiratórias, como se vê no trecho seguinte: "A sentença foi assinada em 02 de julho de 2010, mas só publicada ontem porque os réus precisavam ser notificados, segundo a assessoria da Justiça Federal do Amazonas".  Levaram, portanto, até o dia da publicação da sentença, isto é, dia 07 de abril de 2011, duzentos e setenta e nove dias para notificar os réus!

Vamos agora ao caso: destaco adiante parte do trecho da sentença que espelha a visão do juiz que a proferiu:

Na decisão, o juiz considerou que, mesmo alegando inocência, Abdala deixou de exercer "a livre iniciativa da salutar economia de mercado e que os motivos do crime convergem para lucro fácil, com relevo especial para cupidez desmedida, o que motiva maior punição e as consequências do crime, com maior gravidade porque atingiu tanto a ordem tributária, econômica e as relações de consumo, quanto o tecido social.

Apenas para nos introduzirmos ao assunto por meio de um breve raciocínio lógico, "a livre iniciativa da salutar economia de mercado" pressupõe, obviamente, agir com liberdade (ou senão esta não existe), tendo o lucro por incentivo.  Constatemos a visível infelicidade da citação, por incoerente em seus próprios termos, e notemos como o repúdio ao lucro representa o próprio leitmotiv da sentença.  Afinal, qual a taxa de lucro que deve ser considerada aceitável para um empresário?  E quem a define?

O que é o mercado

Com efeito, amiúde ignoram os burocratas e operadores do direito no que realmente consiste uma economia plena de mercado, enxergando na concorrência direta, individual e atomística a sua expressão mais fidedigna, quando, ao contrário, uma sociedade verdadeiramente livre pressupõe uma vasta gama de interações sociais, tais como a parceria, o consórcio, o cooperativismo, a fusão, o convênio, a terceirização ou a verticalização, os pools e holdings, e tantas outras já existem ou que venham a ser inventadas — inclusive os carteis(!), todas elas criadas para a otimização dos recursos e dos lucros, e todas a priori consideradas como mutuamente benéficas aos seus participantes, ou de outra forma estes não as realizariam.

Podemos definir o mercado como o conjunto das ações humanas.  Toda ação acarreta um número praticamente infinito de escolhas que foram preteridas, que uma vez praticada gera informações para todos os agentes participantes de um processo econômico.  O mundo real é dinâmico, e cada produto posto à venda é submetido à subjetividade de cada um dos cidadãos, que por sua vez possuem um conhecimento incompleto do mercado.  Além disso, diariamente novos participantes entram e saem de um determinado setor, e há ainda os inventores que vez ou outra dizimam mercados inteiros por condená-los à obsolescência.  Não existe equilíbrio, nem há de existir: muito pelo contrário, a roda que gira o mundo é impulsionada por um eterno e salutar(!) desequilíbrio.

A lei antitruste

A origem

Nunca houve no Brasil uma discussão racional, economicamente fundamentada e empiricamente verificada sobre a propositura da legislação antitruste. Todo o arcabouço legal vigente em solo caboclo não passa de cópia desbotada do Sherman Act e outras normas correlatas do direito norte-americano.  Todas elas, lá e aqui, foram baixadas ao mundo jurídico completamente eivadas de vícios decorrentes de uma equivocada recepção de mal-concebidas teorias macroeconômicas construídas com base em estáticos modelos de competição perfeita sobre cenários de equilíbrios cartesianos pré-estabelecidos, nos quais foram isoladas estas e aquelas variáveis e arbitrariamente impostas algumas condições que jamais se verificariam no mundo real, tais como um número idealmente infindo de competidores, o conhecimento completo do mercado, os produtos absolutamente homogêneos, a inexistência de restrições artificiais à circulação dos produtos e a ausência de inovações tecnológicas ou mercadológicas que interferissem nos preços e nas preferências dos consumidores.

Nem todo problema tem no método cartesiano a sua solução: certa vez, assisti à TV sobre um documentário que mostrava a captura de criaturas das profundezas marinhas para serem examinadas em laboratório, malograda porque elas simplesmente se desintegravam quando trazidas à superfície, devido à diferença de pressão. Este exemplo demonstra como determinados campos de estudo requerem que o seu objeto seja estudado conjuntamente com todas as suas relações com o meio que o envolve, e nisto situa-se precisamente a ciência econômica.

O que estas teorias macroeconômicas pretendem demonstrar é que quaisquer desvios dos modelos ideais acima descritos tendem a gerar uma pior utilização dos recursos, e consequentemente, uma redução do bem-estar geral da sociedade, daí a alegação da necessidade de serem coibidos por meio da intervenção estatal. A respeito desta falaciosa escola econômica, assim se pronuncia o Professor Dominick Armentano[3]:

A teoria da competição perfeita é ao mesmo tempo ilógica e irrelevante. Além disso, ela simplesmente assume que devam existir condições que necessariamente resultem em um equilíbrio. A competição comercial, em outra mão, é sempre um processo em que os empreendedores, com informação imperfeita, tentam realizar ajustes nas condições do mercado de modo que uma coordenação mais próxima entre os planos da oferta e da demanda seja alcançada.

(...)

Se a competição perfeita é ilógica e irrelevante, então as estruturas do mercado, ou as mudanças na estrutura dos mercados, não revelam nada a priori com relação à competição ou ao bem-estar.

Anti-juridicidade da lei antitruste

Em nome de tais presunções flagrantemente errôneas porque imponderadas pela experiência multissecular e pela avaliação das consequências unilateralmente desprezadas, mas que de fato ocorrem em um mundo onde tudo à volta reage, pessoas trabalhadoras e produtivas têm sido processadas, multadas, tiveram os seus estabelecimentos fechados ou desmembrados e foram até mesmo presas por enquadramentos subjetivamente julgados a posteriori com base em dispositivos legais cujo nível de concretude mais se aproxima da mente de um santo-daimista em transe. 

Disso resulta que qualquer empresário pode vir a ser enquadrado a qualquer momento por quaisquer das evanescentes cláusulas da lei antitruste, mesmo que conscientemente as tenha evitado o quanto possível, configurando tal grau de incerteza jurídica um verdadeiro assalto aos princípios mais basilares do estado de direito.

Com a transposição do campo econômico para o jurídico, a consolidação da jurisprudência tem sido de piora deste quadro, uma vez que os rastros de toda a discussão sobre o assunto, com os devidos questionamentos sobre a eventual existência de prejuízo ao bem-estar geral, têm se apagado em benefício da consagração da norma per se, muito mais prática e assimilável para os ritos forenses.  Em palavras mais simples, os agentes públicos e os juízes já não se importam em averiguar se as hipóteses de conduta ilícita previstos pela lei antitruste conduzem de fato a um prejuízo à sociedade, ou mesmo se tal possibilidade pode mesmo acontecer. Bastam-lhe as demonstrações da existência do conluio e o crime jaz qualificado. 

Neste erro grosseiro precisamente incide o enquadramento feito aos donos de postos amazonenses acusados do crime de formação de cartel: Ora, desde a prospecção até o refino, bem como a importação, o mercado de combustíveis é operado por um monopólio estatal, e levemos em conta que a parcela mais significativa parte do preço é composta de tributos.

Permitida a iniciativa privada apenas à distribuição e ao varejo, aos quais resta tão somente uma delgada margem de manobra operacional, então o modelo macroeconômico que pretende justificar a norma está logicamente falseado, devendo esta tornar-se inaplicável.  Afinal, o que legitima querer o estado prestigiar a validade da competição do livre mercado só nas últimas fases do processo mercadológico, exigindo destes últimos o que não se fez desde os poços de perfuração?

Os efeitos negativos das políticas antitruste

Considerando, desta forma, que uma empresa pode vir a ser acusada tanto por agir quanto por não agir, resta-lhe somente uma conduta: agir "negativamente", isto é, emascular a sua natureza empresarial de procurar produzir mais e melhor para estabelecer para si própria um limite de participação no mercado, e isto forçosamente vai parar nas áreas mais sensíveis das empresas, como as de criação, marketing e qualidade.  Isto significa que ela procurará conter-se em produzir bens tão inovadores, e em divulgá-los à sociedade. Foi isto precisamente o que fez a General Motors, como nos demonstra o Professor Thomas Di Lorenzo[4]:

A General Motors nunca foi processada, mas por causa do temor da companhia pela lei antitruste ela tornou sua política oficial de 1937 a 1956 de nunca deixar a sua participação no mercado ultrapassar 45%, por qualquer razão que fosse. Este medo da perseguição antitruste contribuiu para as dramáticas perdas desta indústria no mercado para as montadoras japonesas e alemãs nas décadas de 70 e 80. 

Dos carteis

A instabilidade dos carteis em uma sociedade livre

Já vimos que em um mercado livre, ou melhor, em uma sociedade livre, isto é, não maculada por qualquer forma de intervenção estatal, a pura e atomística concorrência não é a única forma viável e legítima de interação entre os cidadãos, mas também outras formas de relacionamento, e particularmente aqui destacaremos a coordenação.

Para entender esta forma de interação humana, devemos primeiramente questionar se há alguma diferença prática entre um dado número de empresas que decide atuar segundo um cartel e o de uma única empresa que aplica um único preço para todas as suas lojas.

Analisando estas duas configurações empresariais, podemos constatar que a última segue uma estratégia que se adapta mais facilmente às decisões de um só indivíduo, enquanto a primeira mais se adequa a uma multiplicidade de proprietários. Consequentemente, a primeira também está mais ligada a um processo de decisões mais estável, enquanto a segunda, mais precário.

Do exposto podemos concluir que os carteis visam adaptar-se a situações específicas, tendendo a extinguir-se com o desaparecimento das causas que lhes deram origem. 

Em uma sociedade livre, são muitos os fatores que conspiram contra a sua permanência, e no caso dos postos de combustíveis, podemos vislumbrar alguns deles, dentre os quais a localização: certamente que os proprietários dos estabelecimentos mais afastados do centro da cidade são prejudicados por um acordo deste tipo.  Grandes clientes também podem estragar este conluio, já que eles detêm poder de barganha para eleger um só estabelecimento e na ausência de um preço mais baixo, buscarão um fator diferenciador qualquer, no caso, principalmente a localização. 

Um fator de peso adicional é o ingresso de novos estabelecimentos que não participaram do acordo e que por necessitar urgentemente conquistar uma fatia do mercado, não aceitam a ele aderir. 

Outra coisa em que devemos pensar é: quem poderá garantir que os diversos participantes serão todos leais entre si?  Quem garante que um deles, à surdina, não busque contratos vantajosos com clientes preferenciais, ou mesmo ofereça seus produtos à população com preços reduzidos, enquanto simplesmente sustenta aos seus parceiros que está vendendo pelo preço combinado? Note-se que o cumprimento de tal acordo, para ser eficaz, requer a providência de um sistema de fiscalização, o que é oneroso e por isto dificilmente viável.

Podemos também considerar o prejuízo que podem impingir aos carteis os importadores e os desenvolvedores de tecnologias alternativas. Certa vez, assisti pelos noticiários televisivos sobre uma grande companhia construtora que driblou os altos preços do cimento brasileiro importando-o da Turquia a preços bem compensadores.  Da mesma forma, as empresas e indivíduos que têm desenvolvido veículos a carvão, álcool, eletricidade, energia solar, gás, hidrogênio, biodiesel e quaisquer outras conspiram para que tais ajustes acabem perdendo sua eficácia.

Todos estes fatos fazem com que a dinâmica do mercado seja muito acentuada, e consequentemente, que a duração de acordos estáticos de combinação de preços sejam sabotadas pelos próprios participantes.  Entretanto, quando os carteis perduram no tempo, é porque justamente a coordenação revela-se como uma interação humana mais eficaz do que a competição, o que necessariamente leva a constituir-se em uma vantagem para o público consumidor, que de outra forma poderia sofrer com alternativas mais duras, até mesmo com a falta do produto demandado.  Neste caso, é até mesmo esperável que a fusão entre empresas tenda a ocorrer.

Os carteis podem exercer uma função benéfica à população.

Até aqui defendemos o cartel contra as acusações que lhe são imputadas, quais sejam, a de existir para a exploração do público consumidor mediante o conluio em diminuir a oferta e/ou fixar os preços. Entretanto, os carteis também podem exercer funções benéficas ao consumidor.

Murray Rothbard[5] usou do exemplo dos plantadores de café que decidiram colocar parte de sua produção nas fornalhas dos trens como forma de diminuir a oferta do grão, para mostrar que o problema não estava na solução que encontraram, mas no problema criado por uma superprodução que veio a existir justamente por uma questão de informação imperfeita no mercado.  Um preço excessivamente baixo do café não atendia à necessidade de auto-financiamento da produção deste bem porque a um determinado ponto, as pessoas não queriam mais adquirir café, por mais barato que fosse.  O resultado da coordenação entre produtores que resultou na diminuição da oferta de café tornou possível o atendimento de diversas outras necessidades ao público consumidor, barateando seus preços, desde que agora as plantações estavam dedicadas a produzir trigo, milho ou qualquer outra coisa.

Um paradoxo de interpretação de um problema: um copo pela metade está meio cheio ou meio vazio?  De acordo com a teoria tradicional, como visto, carteis são acordos celebrados com o intento direto de prejudicar os consumidores, mas de acordo com a teoria austríaca, a combinação de preços — se estes forem efetivamente majorados — serve como um forte estímulo para o ingresso de novos participantes no mercado. Será que os novos páreos toparão fazer parte de um acordo quando atualmente detêm 0% de participação no mercado?

Oportunamente, será que todos os participantes estão de acordo com a sua atual respectiva fatia no mercado?  A combinação de preços não parece resolver este problema, mas antes, homogeneizar estratégias e assim reduzir alguns custos tais como os relativos à contabilidade de custos e antecipar-se a algumas tendências de imprevisão do mercado futuro.  O problema da divisão do mercado resulta intocado, e disto resulta que uma extensa gama de serviços acessórios podem ser utilizados como fatores diferenciadores: lavagens gratuitas, pequenos check-ups de óleo, água e calibragem dos pneus, programas de fidelidade, venda a crédito e assim por diante, benefícios que num mercado pago podem ser bem mais dispendiosos para o consumidor, que desta forma sai ganhando.

Ainda com relação à participação do mercado e especificamente no caso dos postos de combustíveis, a estreitíssima margem operacional a eles permitida pode fazer com que muitos deles, principalmente os mais afastados e que por este motivo detenham participações mais modestas no mercado, corram o risco de fechar as portas.  Assim sendo, o cartel constitui-se em uma medida criada com o fim de evitar tal situação que, caso aconteça, possa vir a prejudicar a população, tanto pela falta do produto quanto por uma resultante majoração geral de preços advinda justamente da lei da oferta e da procura.  Tal indesejada situação naturalmente há de prevalecer até que a criação de novos estabelecimentos os substituam; todavia, para que isto venha a acontecer, é claro que deverão estar presentes os incentivos mercadológicos, coisa que, infelizmente, pode pairar além do além do horizonte de expectativa de risco dos novos empresários por um tempo indefinido em face da vigência de uma lei antitruste.

Quem mais cria monopólios e carteis é o próprio estado

Em todas as argumentações acima apresentadas, uma única condição foi requerida para demonstrar que os carteis não são este bicho-papão que a teoria macro-econômica tradicional pretende afirmar, bem como para demonstrar que eles são instáveis e podem até mesmo ser benéficos ao bem-estar geral: a de que estejamos utilizando como cenário um mercado livre.

Entretanto, quando se trata de Brasil, a coisa é bem diferente: um cidadão que for pego com um carro movido a gás de cozinha, por exemplo, terá o seu veículo confiscado e responderá a processo penal. Especialmente nos anos 80, o governo investia muito em propaganda psicologicamente agressiva, para demonstrar que estas práticas eram perigosas: inúmeras reportagens eram levadas ao ar para mostrar ao público explosões de veículos previamente arranjadas.  Claro está que na verdade estas explosões só aconteceram diante de câmeras que estavam esperando por elas, pois na vida real são inúmeros os veículos movidos a gás que rodavam — e ainda rodam — clandestinamente, e com segurança, porque a tecnologia é a mesma que tem sido usada para o uso legal nos motores de empilhadeiras em armazéns.  Na verdade, tudo o que o governo queria era limitar a importação do gás butano, procurando assim tentar conter distorções que ele mesmo criava.

No estado do Amapá, o governo brasileiro envida vãos esforços na tentativa de segurar o contrabando de gasolina proveniente da Venezuela. Há quem sustente que o contrabando é um mal para o país. Na verdade, o contrabando consiste em uma reação que vem a proteger o cidadão contra o privilégio de mercado que o estado concede a algumas poucas empresas.

Como se vê, o cartel dos combustíveis em Manaus floresceu em meio a um ambiente onde prevalece o monopólio estatal da Petrobras, onde os tributos formam a maior parte do preço e onde o cidadão comum é tolhido no seu poder de se defender contra abusos de preços, seja de onde vierem.  Culpa do mercado?

A rigor, ninguém produz mais monopólios e oligopólios do que o estado. Qual a diferença entre um cartel e um "programa de preços mínimos para a agricultura" a não ser que este é justamente imposto pelo estado?  Qual a diferença entre um cartel e os chamados pisos mínimos profissionais? Qual a diferença entre um cartel e a existência de um sem-número de conselhos de classe e ordens profissionais, que legislam em causa própria, fiscalizam, multam e fecham estabelecimentos sem um pingo de representatividade política? Tenhamos em mente também as decisões judiciais trabalhistas, fartamente prolatadas de acordo com o entendimento que os trabalhadores que exercem atividades iguais devem receber igual salário, a despeito de qualquer julgamento da qualidade do trabalho deste e daquele trabalhador em particular.  Ora, que é o trabalho senão a propriedade do trabalhador posta à venda? 

Conclusão

Este artigo não tem por objetivo proteger necessariamente os empresários manauras que foram presos, mas sim o de denunciar a mais absoluta falácia que é a legislação antitruste.

Com dois pesos e duas medidas, o estado interfere cada vez mais na vida dos cidadãos e no mercado de forma completamente arbitrária e infundada, a gerar distorções que nos levam ao empobrecimento senão absoluto, mas pelo menos relativo. O resultado de tudo isto tem sido encontrarmos cada vez mais pessoas trabalhadoras e produtivas nas cadeias no lugar de bandidos e marginais, estes à solta com requintes de proteção estatal concretizados na forma de direitos humanos.

Há empresários que se jactam de possuir como dom um certo pragmatismo que, segundo lhes consta, lhes é peculiar, e acreditam desta forma que podem furtar-se ao atual estado de intervencionismo estatal por meio de conluios, subornos, conchavos ou mesmo das ferramentas jurídicas postas à sua disposição - por um bom preço. Ignoram que o máximo que conseguem é qualificar ainda mais a condição de réus em processos nos quais já foram condenados de antemão pela pelos promotores, pelos juízes, pela mídia, pela opinião pública e até mesmo por seus próprios advogados.

Somente o investimento a fundo perdido em um longo trabalho de transformação da opinião pública para a valorização de uma cultura de plena liberdade individual há de pôr um fim a estas injustiças, e isto, com um trabalho bem feito, daqui a algumas décadas.   Será este o tempo em que leis como a antitruste deixarão de existir.

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Notas

[1] http://aluizioamorim.blogspot.com/2011/04/justica-condena-prisao-13-donos-de.html

[2] Nota: creio que aqui reste alguma imperfeição na divulgação da notícia, pois o crime de corrupção passiva só pode ser praticado por servidor público.

[3] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly. Anatomy of a policy failure. 2ª ed. p. 32-33. The Independent Institute, Oakland, California, 1999:

[4] DI LORENZO, Thomas J. Anti-trust, Anti-truth (artigo).http://mises.org/story/436

[5] ROTHBARD, Murray, Man, Economy, and State, p. 569.  "A ação do cartel, ao reduzir a produção de café e provocar um aumento na produção de borracha, fez com que os recursos produtivos aumentassem seu poder de satisfazer o desejo do consumidor."